대통령이 국가적 위기 상황이 아닌 상태에서 계엄령을 선포하고 군대를 동원했다면, 이는 헌법과 법률의 명백한 위반에 해당한다.

헌법 제77조는 계엄령 선포 요건과 관련한 엄격한 기준을 규정하고 있다. 헌법 제77조 ①항 전문에는 '대통령은 전시ㆍ사변 또는 이에 준하는 국가비상사태에 있어서 병력으로써 군사상의 필요에 응하거나 공공의 안녕질서를 유지할 필요가 있을 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 계엄을 선포할 수 있다.' 즉, 계엄은 전시, 사변 또는 이에 준하는 국가 비상사태에서만 선포할 수 있다. 그럼에도 국가적 위기 상황이 아닌 상태에서 계엄령을 선포하고 군대를 동원한 것은 헌법 제77조를 위반한 위헌적 행위에 해당하게 되며 헌법 제1조에서 규정된 민주주의와 국민 주권 원칙을 훼손할 가능성이 크다.

대통령이 비상계엄을 선포하면 국회에 통보해야 하며, 국회는 계엄을 해제할 권한이 있다. 국회가 계엄해제를 가결하고 이를 대통령이 즉각적으로 받아들이지 않고 계엄 상태를 유지하고 이를 따르는 부대가 있다면 반란군으로 간주될 수 밖에 없게 된다.

그렇다면 이번 계엄령은 형법상에 대통령의 행동이 내란죄(제87조) 또는 내란음모죄(제90조)로 간주될 수 있는지 검토가 이뤄져야 한다.

형법 제87조는 ‘국가권력을 배제하거나 국헌을 문란하게 할 목적으로 폭동을 일으킨 자’를 내란죄로 처벌하도록 규정하고 있다. 형법 제91조에는 '국헌문란'에 대해 헌법의 기본 질서를 침해하거나, 헌법 또는 법률에 정한 절차에 의하지 않고 헌법 또는 법률의 기능을 소멸 시키는 것을 의미하는 것으로 규정하고 있다.

내란음모죄(형법 제90조)에는 대통령이 헌법에 정한 사항에 준하지 않는 계엄령을 선포하기 위해 구체적인 모의를 진행하고 이를 실행하려 했다면 내란음모죄 성립 가능성이 높아진다.

헌법 제74조는 대통령이 군 통수권을 가지지만, 이는 법률과 헌법적 절차에 따라 행사해야 한다. 군대를 비상 상황이 아닌 상태에서 동원한 것은 대통령의 권한을 초월한 군사적 행동으로 권력 분립의 원칙을 훼손하며, 군을 정치적 도구로 전락시키는 결과를 초래하게 된다.

대한민국 군대는 민주적 통제 하에 있어야 하며, 군대를 자의적으로 동원하면 민간 통제를 무력화한 것으로 간주된다.

헌법 제77조에 따라 계엄령은 국회에 통보해야 하며, 국회는 이를 해제할 권한을 가진다. 대통령이 이를 무시하거나 국회의 권한을 제한하려는 의도를 가졌다면 국회의 기능을 방해한 것으로 볼 수 있다. 군인이 국회에 난입한 것은 헌법 제65조에 따라 대통령 탄핵 사유가 될 수 있다.

헌법 제65조에 따라 대통령이 헌법이나 법률을 위반한 경우, 국회는 대통령을 탄핵소추할 수 있다.

계엄령 남용 및 군대 동원은 명백한 탄핵 사유에 해당되며, 형법상 내란죄 또는 권한남용죄 등으로 처벌 받을 가능성이 있다.